Arturo Muñoz

Arturo Muñoz

Arturo es abogado. Está especializado en litigación civil, contencioso-administrativa y constitucional. Es autor de un documento titulado: La influencia de los sesgos cognitivos en las decisiones jurisdiccionales: el factor humano. En él viene a decir que muchas de las decisiones tomadas por los jueces están influenciadas por los prejuicios cognitivos, por lo que se alejan en algunos casos de la racionalidad que se les supone. ¿Hasta dónde llega el influjo de estos sesgos? ¿Qué dice la investigación científica al respecto? ¿Hay forma de neutralizar su efecto?

 

Por Antonio Montesinos

 

Parece comprobado que los sesgos cognitivos afectan de manera evidente las decisiones judiciales que se toman en todos los países. ¿La justicia está al tanto de esto?

Yo diferenciaría el derecho anglosajón, el common law, del europeo o el continental. En Estados Unidos nos llevan no años, sino décadas de ventaja. La literatura existente allí es tremenda, no sólo por parte de psicólogos, sino por los propios juristas. Para que te hagas una idea, el autor del trabajo fundacional de la psicología jurídica es un profesor de Harvard llamado Cass Sunstein que fue nombrado por Obama en su primer mandato como director de la Oficina de Asuntos Regulatorios. Su función era asesorar al gobierno sobre estos temas. Estamos hablando de alguien con mucha influencia. En Inglaterra también se le presta atención a estos asuntos, pero menos que en Estados Unidos. En España todavía poco. Hay que decir que hace cuatro o cinco años en nuestro país no había nada publicado al respecto. Ahora empieza a haber algo.

El New York Times habla de un estudio realizado en Israel donde se analiza la fatiga decisional. Viene a decir que cuando un jurista se enfrenta a una jornada en la cual tiene que tomar muchas decisiones existe una especie de curva de rendimiento, de forma que la probabilidad de que conceda libertad bajo fianza a un recluso va reduciéndose progresivamente a medida que avanza la mañana, sube tras el almuerzo y vuelve a bajar a lo largo de la tarde.

Los estudios todavía son incipientes pero reveladores. Concretamente este estudio se llevó a cabo en el año 2011 sobre mil resoluciones reales. Las conclusiones no dejan lugar a dudas: el momento del día en que se toma la resolución influye sobre esta. Cuando el tribunal está menos cansado es más tendente a aceptar las tesis contrarias al statu quo, es decir, conceder la libertad bajo fianza. En los momentos de cansancio se prefiere mantener la privación de libertad.

Podemos decir que todo esto entra dentro de la lógica más aplastante: todos somos humanos y no somos igual de eficientes tomando decisiones en momentos de fatiga mental. Los jueces no iban a ser menos…

Claro. Lo que ocurre es que también está el sesgo del punto ciego, según el cual nosotros somos los primeros que no somos conscientes de que nos pasan cosas así. Los jueces son bastante reacios a aceptar esta influencia, aunque poco a poco algunos lo van admitiendo.

En un informe que has elaborado sobre estos asuntos hablas del sesgo de grupo: el jurado valora de manera más positiva a individuos que pertenecen a su mismo grupo. Por ejemplo, existe un 20% más de posibilidades de que un jurado trate mejor a un acusado que sea de su misma etnia.

Hay que tener en cuenta que no se trata de afirmaciones categóricas, sino de resultados de estudios concretos. Estos estudios dicen que si todos los miembros de un jurado son blancos y el acusado es de color, la posibilidad de que este sea condenado a pena de muerte sube de manera exponencial.

Como te decía antes, Arturo, esto es algo que todo el mundo podría afirmar desde su intuición pero que la ciencia se está encargando de demostrar de manera sólida en los últimos años. Es muy interesante…

Orwell decía que ver lo que uno tiene delante de las narices exige un esfuerzo constante (risas). Esto podría definir muy bien el papel de los sesgos cognitivos. Aunque todo esto parezca una obviedad, hay que estar alerta porque nos afecta a todos. En el ámbito del derecho y la justicia la repercusión de todo esto es bastante importante. Siempre se ha pensado que el derecho es una ciencia autónoma, muy separada del resto de disciplinas. Aceptar el papel de los sesgos supone dar entrada en el mundo jurídico a la psicología, algo que en el derecho continental suscita sospechas. No ocurre así en el derecho anglosajón, concretamente en Estados Unidos, donde la carrera de derecho incluye muchos contenidos de psicología jurídica. Esto en España es impensable.

También hablas en tu informe del sesgo retrospectivo: las consecuencias de un hecho afectan de manera determinante cómo lo recordamos.

Junto con el sesgo de confirmación, el sesgo retrospectivo es el que más se da en la justicia. Una vez que un hecho ha acontecido tendemos a pensar que era mucho más previsible que ocurriera. Al conocer las consecuencias automáticamente anulamos las incertidumbres que teníamos al principio y nos da la impresión de que lo que pasó era lo obvio. Esto es determinante a la hora de juzgar si un profesional ha actuado de manera negligente o no. A toro pasado a todo el mundo le parece evidente que el médico tenía que haber visto el tumor cuando a lo mejor no tenía por qué ser así. Si le das la radiografía a un perito diciéndole que se trata de un caso de negligencia seguramente el perito verá el tumor, pero si esa misma radiografía se la das a varios médicos sin ponerlos en antecedentes seguramente el resultado será distinto. Es uno de los sesgos más recurrentes y difíciles de neutralizar.

Dálmata

Esto viene a ser como cuando te presentan la ilusión óptica de un fondo blanco con muchas manchas negras donde aparentemente no se ve nada coherente. Una vez que descubres que un grupo de esas manchas conforma la silueta de un dálmata ya no puedes dejar de verlo…

Exacto. La comparación es oportuna.

La literatura existente con respecto a este sesgo es definitiva, ¿verdad?

Totalmente. Es quizás el sesgo sobre el que más se ha escrito en relación a la justicia. Franck. H. Easterbrook, juez del Tribunal de apelaciones de Chicago y catedrático de la facultad de Derecho, dice que el sesgo retrospectivo entra como una fuerza hidráulica en los procedimientos y arrasa con todo. En España incluso ya hay referencias a este sesgo en algunas sentencias, como por ejemplo en la Audiencia Provincial de Huelva precisamente con un caso de negligencia médica. Poco a poco los tribunales empiezan a reconocer su influencia.

En el caso de la justicia el asunto de los sesgos se vuelve más complejo porque no sólo los jueces se ven afectados. Está también el jurado, las víctimas y los testigos. ¿No es este un problema añadido?

Sí. En cada caso afecta de una manera concreta. No es lo mismo en el caso de los jueces que en el de las víctimas. La verdadera gravedad del asunto se presenta cuando los sesgos actúan sobre la persona encargada de decidir.

Hablemos del jurado. Muchos estudios hacen referencia a que las decisiones tomadas en grupo son distintas a las que tomarían esas mismas personas de manera individual. Podemos decir que las opiniones de los demás nos afectan.

En efecto. Las decisiones grupales suelen ser más extremas que las tomadas de manera individual. Por ejemplo, en el caso de decidir sobre una indemnización casi siempre son más altas las cantidades decididas en grupo. Podemos decir que se polarizan las opiniones.

La justicia descansa en gran parte sobre la memoria de testigos y acusados, algo que la psicología ha puesto en evidencia al demostrar la tremenda imprecisión de nuestros recuerdos. ¿Con qué medidas de contrapeso cuenta la justicia para evitar esto?

Con pocas. Hay que acudir a pruebas periciales, médicas, forenses, etc. para que el juez tenga en su mano argumentos científicos que le ayuden a decidir de manera objetiva. No es un tema fácil. Siempre que se pueda hay que contar con los especialistas adecuados.

En la literatura estadounidense ya aparecen posibles soluciones para neutralizar el influjo de los sesgos en la justicia. ¿Hacia dónde apuntan esas posibilidades?

Ten en cuenta que se trata de una disciplina muy joven y todavía es pronto para apuntar conclusiones definitivas. Por un lado la divulgación sobre estos asuntos, es decir, explicar el funcionamiento de estos sesgos y que los jueces los conozcan puede ayudar en cierta medida a prevenirlos. Otra solución pasa por plantear escenarios alternativos en caso de anclaje. Abrir la puerta a situaciones distintas a las que se han dado por válidas y que pueden ser susceptibles de estar influenciadas por nuestra forma de pensar. En Estados Unidos hay una regla de Derecho Procesal Federal que se introdujo para evitar la influencia del flujo retrospectivo, la regla 407, que viene a decir que una vez que ocurre un daño no pueden ser tenidas en cuenta en ese procedimiento las medidas de seguridad que la empresa adopta a posteriori para prevenir accidentes del mismo tipo. Los accidentes dan mucha información sobre cómo evitarlos en el futuro, pero eso no implica que hayan existido negligencias anteriormente.

Sueles decir que los juristas españoles muestran bastante desdén hacia estos asuntos…

Algunos juristas próximos a la jubilación reaccionan ante este tema incluso de manera airada. Algunos piensan que cuando se les habla de esto parece que se les está acusando de prevaricación (risas). Otros no. Creo que va a ser algo gradual. Poco a poco van entrando a considerar la importancia que este tema tiene. Incluso van apareciendo publicaciones de magistrados españoles que hacen referencia a los sesgos. Ya hemos dicho que incluso algunas resoluciones los mencionan expresamente.

¿No aparece aquí el orgullo, tan ligado a la profesión?

Podríamos llamarlo sesgo egocéntrico. Tendemos a pensar que somos mejores que la media y esto también pasa en nuestra profesión. También ayuda el hecho de que el mundo del derecho no está acostumbrado a dialogar con otras disciplinas. Llegar a asumir que determinadas decisiones judiciales no se producen de manera totalmente racional es abrir la puerta a que alguien de fuera te lo tenga que decir.

Has escrito lo siguiente: Sería arduo explicar por qué razón en la cultura jurídica anglosajona y, especialmente, en la norteamericana, esta cuestión ha suscitado tanto interés, mientras que, en países como el nuestro, cuestiones tan trascendentes han pasado prácticamente inadvertidas para casi toda la comunidad jurídica. En este sentido, parece que nos encontramos, una vez más, ante la tradicional oposición histórica entre el pensamiento platónico-escolástico –partidario de las esencias y de los conceptos universales– y el empirismo de raíz anglosajona, más sensible a la complejidad de la realidad y al carácter convencional e imperfecto de nuestros conceptos. Parece que esto viene de lejos…

Hay una conocida profecía de Max Weber que dice que una de las características de la modernidad iba a ser la progresiva racionalización de los sistemas jurídicos. La aplicación de la psicología al derecho no es más que una manifestación de ese proceso. Esto ha pasado de manera más rápida en el mundo anglosajón precisamente por eso que comento en mi trabajo: allí hay más tendencia al empirismo, a validar las cuestiones con datos. En nuestro mundo el derecho toma como base la filosofía. Además, en Estados Unidos tiene mucho peso el realismo jurídico, que desdeña la parte más dogmática y se apoya en los principios prácticos.

Que la ciencia esté desvelando estas desviaciones del pensamiento y sus implicaciones, no sólo en el ámbito jurídico, sino en el médico e incluso en el científico, ¿no supone, en cierto sentido, una cura de humildad para todos nosotros?

La ciencia nunca habla de verdades absolutas, sino provisionales. Esto debemos tenerlo claro en todo momento. Que la psicología venga ahora a decirnos que no somos tan racionales como creíamos es una buena noticia. Que se esté revelando que nuestra mente falsea la realidad en ámbitos tan concretos como el análisis de las pruebas de ADN, que parece algo tan objetivo, supone un descubrimiento importante. Si esto ocurre en las ciencias duras, imagínate en las ciencias normativas como puede ser el derecho

Es interesante comprobar cómo el concepto de racionalidad va cambiando con el paso del tiempo. Cuando creíamos que éramos seres lo suficientemente libres como para decidir sin influencias, cuando pensábamos que nuestra ciencia, en este caso la justicia, había llegado a cierta estabilidad y exactitud en su funcionamiento, resulta que todavía hay cosas por cambiar…

Sí, es interesante. Además, todo esto surge en el ámbito de la economía. Todo el mundo creía que los individuos eran entes racionales que se comportaban así a la hora de relacionarse con el dinero. Aquello del homo economicus. Pues resulta que esa teoría se cae porque no siempre actuamos buscando nuestro máximo interés de la manera más óptima. Por ejemplo, dependiendo de la forma en la que nos presentan la información nuestros comportamientos cambian. Si fuésemos completamente racionales esto no debería ser así.

Dan Ariely pone un ejemplo devastador. Después de revisar las estadísticas de donación de órganos en distintos países europeos comprobó que las diferencias eran enormes entre un país y otro. No se encontró ningún patrón coherente que explicara esas diferencias. No había correlación entre países ricos y pobres y tasas más o menos altas de donación. Una investigación más profunda reveló que la causa de esas desigualdades procedía de la forma en la que estaba redactado el formulario para hacerse donante. Los países donde la opción para donar órganos venía marcada por defecto eran aquellos con las tasas de donación más altas, mientras que los países que tenían formularios con la casilla sin marcar y dejaban esa opción a la libertad del individuo donaban menos.

Muy interesante. Esto mismo pasa con otras muchas decisiones que tomamos en otros ámbitos de nuestra vida y que vienen predeterminadas por factores que desconocemos. Los gobiernos parece que están empezando a darse cuenta.

¿No puede ser esto un arma de doble filo? Conocer estos mecanismos nos puede ayudar a evitarlos pero, al mismo tiempo, alguien los podría utilizar como una eficaz herramienta de manipulación…

Claro. Es el Efecto Marco que puso de manifiesto Daniel Kahneman. De hecho, el ejemplo que me pones de la donación de órganos y otros similares despiertan muchas críticas precisamente porque lleva a pensar que con este tipo de acciones el gobierno está coartando la libertad de elección de los ciudadanos. Tenemos que estar precavidos ante esto. Hoy la influencia de los sesgos cognitivos en todos los ámbitos de la vida es una realidad más que probada. Al tratarse de una característica estructural del ser humano afecta a todas las disciplinas y saberes a los que el hombre se dedica, por lo que ante este asunto no es honesto mirar para otro lado.

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